권력자는 형벌을 통해 가능한 최대의 통치 능력효과를 기대하기 때문에 새롭고도 특이한 형벌이 개발되고 사용되었다.

 

우리가 전근대사회의 형벌하면 잔혹한 광경이 떠오르는 것은 바로 형벌이 갖는 이 같은 기능 때문이다.

 

그런데 한 가지 오해가 있다.

 

우리나라를 비롯한 동양의 전통사회 형벌이 서양에 비해 훨씬 잔혹한 법이 개진되었다는 것이다.

 

한 가지 예를 들어보자.

 

독일의 경우 중세의 가혹한 형사법을 제거할 목적으로 1532년 카롤리나 형사법전이 제정되었다.

 

 

그런데 이 법전 속을 들여다보면 여전히 잔혹한 형벌이 존속하고 있었다.

 

수레로 찢어 죽이기는 기본이고 솥에 넣어 끓여 죽이기, 꼬챙이로 쑤셔 죽이기, 불에 태워 죽이기, 물 속에 넣어 죽이기 등이 버젓이 법전에 실려 있었다.

 

이에 비추어 볼 때 법전에 함께 등장하는 손목 자르기, 손가락 자르기, 귀 베기, 코 베기, 혀 베기, 눈 도려내기는 오히려 가벼운 형벌에 속했다.

 

유럽의 경우 이처럼 16세기까지 형법이 미개 상태에 있었던 것에 비해 중국에서는 7세기에 마련된 당률<當律>의 우수성이 돋보인다는 것이 일본의 유명한 법사학자 니이다 노부루(仁井田陞)의 지적이다.

 

당률에서는 중국 고대의 잔혹한 육형(肉刑), 예컨대 도둑질한 자들을 경계하기 위하여 먹으로 죄명을 몸에 새겨 넣는 묵형(墨刑), 음식을 훔친 자에게 음식 냄새를 맡는 코를 베는 의형(劓刑), 도망간 죄인이 다시 도망가지 못하게 발뒤꿈치를 자르는 월형(刖刑), 강간이나 간통 등의 범죄를 저지른 자가 다시 그런 범죄를 저지르지 않도록 남성을 잘라내는 궁형(宮刑) 등과 같은 형벌은 더 이상 존재하지 않았다.

 

형벌이 사회체제를 유지하기 위한 공권력의 상징이었음은 전통시대 동양과 서양 모두 마찬가지였다.

 

마치 서양은 우수한 법제도와 인권의식을 갖추고 있었고 동양은 그렇지 못했다는 식의 이해는 19세기 서구 제국주의가 만들어낸 편협한 인식이다.

 

굳이 비교하자면 전근대 동양의 형벌이 서양보다 좀 더 인간적이었다고 하는 것이 사실에 가깝다고 할까.

 

여기서 잠시 조선시대 형벌에 대해서 자세히 알아보자.

 

조선시대 처벌의 주요 내용은 대명률에 규정한 오형<五刑>으로 표준화되어 나타난다.

 

오형이란 태형(笞刑), 장형(杖刑), 도형(徒刑), 유형(流刑), 사형(死刑) 등 다섯 가지 유형의 처벌을 말한다.

 

먼저 태형과 장형은 가벼운 죄를 범한 자에게 태와 장이라는 형장으로 볼기를 치는 처벌이다.

 

좀 더 무거운 죄를 범한 자는 도형에 처해 졌다.

 

도형은 장형을 집행한 후 1년에서 3년까지 일정 지역에서 노역에 종사하도록 하는 처벌이다.

 

유형은 무거운 죄를 지은 중죄인에 대한 처벌로 사형 바로 아래의 형벌이다.

 

귀양이라는 용어로 잘 알려진 유형은 생활 근거지로부터 격리되어 죽을 때까지 유배 생활을 해야 하는 종신형이었다.

 

마지막으로 조선조시대 법정최고형벌은 사형이다.

 

사형은 집행 방법에 따라 목을 매는 교형과 목을 베는 참형 두 가지로 나뉘며 공개적으로 집행되었다.

 

지금 우리의 관념으로는 어떻게 죽든 죽는 것은 마찬가지라고 여길 수 있지만 당시에는 같은 사형수라도 죄가 중한 경우 참형에 처해 졌다.

 

흔히 알고 있는 능지처참은 교형, 참형과 다른 특별한 사형 집행 방법 가운데 하나였다.

 

능지처참은 능지처사라고도 하는데 역모를 꾸민 대역죄인 주인 혹은 부모를 살해한 패륜아 등이 능지처참의 대상이었다.

 

죄인의 몸을 찢어 죽인다는 점에서 오늘날 참혹한 형벌의 대명사처럼 인식된 이 능지처참은 우리가 생각하는 것만큼 조선시대에 자주 있었던 것은 아니었다.

 

따라서 앞서 이야기 했듯이 이것만 가지고 조선의 형법과 형벌의 저급성을 운운하는 것은 매우 위험하다.